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| 法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读和反思（二） |
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在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天，的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性方案等问题。无论如何，首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再解释，否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。
前面引粱启超的见解，指出中国法律思想往往视法律和命令同为一物。但是也要看到，法律体系的设计以及运作的实践还存在另外一个侧面，这就是“礼法双行”、“刑政相参”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契机。制度层面的这种多元构成在汉代儒士主持所谓“以礼人法”的解释运动之后表现得十分鲜明。虽然中国学者对这一特征不可谓不重视，但是，对“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。我认为，有可能解决问题的关键恰恰就在这里。
关于“礼”的论述已经不胜枚举，但从法社会学的观点来考察，礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态，是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”，用昂格尔(Roberto M．Unger)的话来说，是“相互作用的法”。在日常生活当中，通过拉关系的相互作用、讨价还价的试错过程以及“建构关系的社会工程”(金耀基)，人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增长，因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化，演变得非常复杂。与欧美社会不同，在中国“关系秩序”不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。为此，中国被认为是“关系本位”的，是一种“关系”社会的典
型。另外，“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”的非正式民间秩序，它还被编织到“法律秩序”当中并成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里，关系网络无所不在，个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义，改变自己与社会的边际，从而部分地塑造和修改社会的结构。那么，与上述特殊状态相对应，国家制度究竟是如何运作的?社会秩序的特征应该如何阐述?法治的理念是否可行?现在来对这些问题进行初步的探讨。
1．作为复杂系的法律秩序
不妨这么来看中国传统的秩序原理，即通过汉代“以礼入法”的解释性转变，形成了把强调整齐划一的“法律秩序”(律令)与强调临机应变的“关系秩序”(礼教)结合在一起的社会结构，其中的关系网络是呈几何级数不断增长的。为了在这两种性质迥异、相反相成的秩序之间保持均衡，作为秩序载体的司法官僚等必须基于合情合理合法的原则，参照复数性的规范、当事人的意愿和满足度以及社会关系恢复协调的要求再三进行调整和说服。在某种意义上可以说，任何一项具体的法律决定都是以全体承认、没有异议为目标，都可能表现为试错、反馈以及通过无限反复达成的“合理的合意”。在这个过程中，根据特定当事人之间的主观性进行的社会交换必然频繁出现，引起法律适用方面的随机涨落甚至导致一种复杂的混沌状态。中国秩序的上述机制很容易让人联想到“分形(fractals)”式的“复杂化(complexification)”：类似复函数z2+C那样的由倍增的关系网络(变动系)与机械的法律体制(定常系)所组成的统治公式，通过极其简单的非线性过程(交涉、议论以及合意)的反复以及向各组成部分的反馈而呈现出无限丰富的变形。我认为，中国传统的法律秩序完全可以被理解为一种复杂系(a complex system)。
迄今还没有人从这样的角度来理解中国的秩序原理。但是，我们可以发现一些洞察力很强的学者已经隐约感觉到某些相关的迹像。例如，韦伯把中国法文化理解为一种官僚根据实践理性进行的试验，即权力的试行;指出中国历史早期就存在资本主义萌芽及其他与西欧类似的现象少强调中国人精神结构中的多元性组合；注意到在“天人合一”观念下出现的类似分形原理或者全息原理的“小宇宙(microcosm)”。庞朴揭示了中国传统的辨证法是“一分为三”、“循环滋生”、“脱胎于混油的杂多”。刘长林特别强调《吕氏春秋》中提出的社会控制方面的圜道观，认为这是中国传统文化中最根本的观念之一，即通过循环“从有限中引出无限”。
显而易见，我称为“复杂系的法律秩序”这样的中国制度设计，从整体上看，完全不同于凯尔森(Hans Kelsen)所设想的金字塔型的井然有序的规则体系，它不采纳把所有事实都九九归一于法律条文之下的包摄技术，因而不可能按照还原主义的“法律八股”的思路进行复杂性缩减，也很难通过透明而精确的概念计算来充分保障行为结果的可预测性。这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成并不断改变的有序化的一种过程和一定状态，可以想像为从律令制的主干不断分枝、生长的一棵活的“决定之树”。在如此丰富多样而又变易不居的各种不同因素之间，当然需要维持尽可能多的反馈和沟通的渠道，或者建立某种能使法律与社会互相联系贯穿的“通道性制度”(图依布纳Gunther Teubner的表述)，这就是“圜道”、即现代中国所说的“从群众中来、到群众中去”的上通下达；需要在各种相生相克的诉求中达成均衡的睿知，这就是通过试错进行适当调整的实践理性；需要秩序担纲者励精图治的勤勉，因此必须规定严格的责任以及加强监督机制。如果不具备上述条件，那样一种包含许多偶然性、建立在安定与变化的微妙均衡之上的动态秩序就会立即自然而然地分崩离析。[1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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