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显然,买卖双方的调查义务不是对等的,卖方的要大于买方的。但是,如果买方有能力或更容易对约定国的知识产权情况作出估计,他就不应该从卖方的担保中获益。因此,对于买方小心谨慎就能发现的以及知名度很高的知识产权,买方不能忽视它们的存在。此外,如果买方缔结合同时有充分的理由相信存在第三人的权利,他有义务告知对方当事人,这是因为合同当事人之间有合理行为的义务。[19] 买方知道或可归责的不知道的相关的时间是缔约时,买方后来才知道不会导致此条款的卖方责任的排除,但是可以引起发出第43条(1)下的通知的期限的开始。 (二),根据买方的指示。 1,卖方责任的排除。第42条(2)(b)明确所指的是遵照买方提供的技术图样、设计、款式或其他规格。买方给予的一般信息以及表达的愿望给卖方留有空间去实施卖方自己的决定,特别是允许卖方去选择一个替代性的、非侵权的生产方式,不能排除卖方的责任。但是无论如何卖方的责任仍以其知道或不可能不知道第三人的知识产权或相关的权利请求为条件。另一方面,此条款的运用并不要求以买方知道遵照他的指示会导致侵权为前提。 但是,如果卖方认识到第三人权利可能会遭到侵犯,诚信原则苛以他将事实提示买方注意的义务。[20] 如果他未能如此(并且假定他在缔约时知道这个权利)他就不能依第42条(2)(b)而获得责任免除。他的随后的知道并且未通知买方可能导致违反辅助义务的损害赔偿。但是如果 通知之后买方仍然坚持卖方要遵从他的指示行事,卖方的责任终止。 2,卖方救济。第42条(2)(b)没有表述卖方可以以什么救济对抗买方。如果后者的指示导致了卖方在其所在国侵权,能够很容易指向CISG第61至65条,不应该援用其内国法(公约第7条(2))。[21] 买方提供技术图样等是一个附属义务,同时买方还隐含地有义务保护卖方不会因遵循其指示而受到伤害。如果卖方认识到遵循买方指令会导致侵权,他可以首先要求买方以一种避免这种侵权的方式来履行卖方的义务(第62条)并且指定一个宽展期,在此期间内买方改变其指令或者有可能的话去获得许可(第63条(1))。如果不能以一种非侵权的方式来完成货物或买方坚持要卖方遵循他的可能导致侵权的指示,买方就构成了根本违约,卖方由此而获得解除合同的权利(第64条(1)(a))。期待卖方审慎地侵犯第三人权利并且因此将自己置于可能受到损害赔偿请求的地位是不合理的。但遵循买方的指令已经导致了侵权的时候,买方因违反他的附随义务而按照第74条对卖方的损失负责;卖方在损害赔偿方面的民事责任总是第74条第二句下的一个可预见的后果。但是如果卖方意识到侵权的可能性,买方负担的损害赔偿必须根据第77条第二句相应的减少。 (三),未能发出通知。 如果买方未能根据第43条(1)发出通知,他就丧失了他由于第三方知识产权对货物造成的影响而产生的权利,除非他有根据第43条(2)或第44条的例外。 (四),免除责任条款的效力Ⅰ。 通过第6条的功能,当事人自由的决定整个或部分的排除将第42条适用于他们的合同,这种排除条款的有效性取决于根据国际私法指引的国内法的规定。(第4条(a))。但是各国法律大都有一个普遍的规则“一个人不能免除自己对因自己的过错甚或是疏忽大意造成的后果的责任”。因为仅在卖方知道或不可能不知道的情况下才产生责任,所以他不可能通过合同排除自己的责任。
[1] 蔡四青:《对国际贸易中知识产权权利担保的认识》,《学术探索》,2003年第6期,第47页。 [2]不能限制第三方权利人针对卖方还是买方主张权利,只能安排后果的最终承担者,并且这种安排并非无限制的,本文后面还会涉及到这个问题,此处不再赘述。 [3]徐俊、朱雪忠:《论知识产权担保》,《科技与法律》,1998年第4期,第35页。
[4]Fritz Enderlein Professor of Law, Potsdam :《Rights and Obligations of the Seller under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods》,http://www.cisg.law.pace.edu。
[5]Peter Schlechtriem(ed),《 Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)》, Published in the United States by Oxford Unversity Press Inc., New York , 1998,Page336上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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