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三、证券市场操纵行为的构成要件。
根据《暂行办法》以及新近出台 的《证券法》的有关规定，构成证券操纵行为的民法要件，主要是主观方面要件和客观方面二大部分，即目的（动机）和行为。
（一）目的和动机。
操纵行为的主观要件，包括目的和动机，目的与动机既互相联系又相互区别。借用以辨证唯物主义认识论为理论基础的我国刑法理论关于目的与动机的区分，可以认为，操纵行为的动机也就是行为人的最终追求目标或原始动因，是为了获取暴利或避免重大损失；操纵行为的目的，则是故意人为抬高、压低、稳定证券价格，以诱使他人参与买卖证券。要确认某证券交易是否属于操纵行情的违规行为，必须搞清参与者进行这一证券交易的动机是否为了人为地影响该证券的供求关系和市场价格，搞清楚其目的是否为了诱使他人参与该种证券买卖。
那么，在具体的案件中，具备什么样的证据才能证明该种目的和动机的存在呢？对此，欧美、日本等国司法实践于我们有相当的借鉴意义。上述有关国家判例认为，只要有相应证据证明行为人为了价格变化或为引起价格变化而人为地采取措施，表面上看来建立了操纵的目的，即可推定目的存在，除非此时被告能够提出不成立的有力反证。美国证券委员会主张，既然深查人类的心灵是不可能的，因此通常在被告没有招认的情况下，认定操纵目的的结论是基于环境的证据推理出来的，如果行为人在实施了有关的异常行为后又无法证明自己具有合法、合理的目的时，便可确认其具有操纵的目的。
（二）行为。
行为人操纵证券的行为，可以表现为语言，比如散布谣言，也可以是行动，例如哄抬证券价格。１８１４年首例由英国伦敦法院判决的股票市场操纵案，就是一个典型的通过散布谣言来干涉股市行情的行为。在证券市场上，操纵表现为行动的，则更是繁多，主要有：串通某些证券分析家，通过他们撰文、评股等方式向广大投资者介绍、建议购买某种股票；散布有关上市公司的假消息；制造某一股票交投活跃或者清淡的假象；勾结大机构，垄断市场等等；不论以何种形式表现出来。其根本特征就是欺诈。操纵行为属于智慧型的业务违法活动，随着交易方式的发展及时代的推移，更有繁衍扩张之态势。下面就《证券法》第七十一条以及《暂行办法》第八条的规定讨论几种具有典型意义的操纵行为的表现形式。
第一，通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势或者连续买卖操纵证券交易价格。
这类手法在理论上被称为通谋买卖、连续买卖。具体地说，是由一个或数个行为人（主要是大机构）先筹足一大笔炒作资金，选定某种具有炒作潜力且易于操作的个股，暗中利用不同的帐户在市场上吸足该股，尔后结合各式炒作题材连续进场拉抬股价，制造上涨行情，从而引诱广大投资者追涨跟进，使股价一路攀高，待股价涨到一定高度，暗中出货，甚至融券卖空，此时交易量明显放大，股价呈剧烈振荡，等股价回跌再逢低补吃，以备下次炒作。如此循环炒作方式操纵价格，从上涨及下跌中，两面获利。此种情况的其它表现形式还有：其一，行为人连续以低进高出或高出低进的方式频繁买卖，以达到抬高或者压低证券价格的目的。其二，以拉锯的方式反复作价。即操纵者在不同的证券代理商处开设帐户，以同一笔或数笔证券反复地通过某个证券商处买进，然后通过另一证券商卖出，造成交投活跃假象，引诱中小投资者盲目跟进。其三，以冲销转帐的方式反复作价。即由一个集团或公司利用其不同身份开设两个以上户头，以冲销转帐方式反复作价，操纵者仅实际支出部分手续费用，将证券价格抬高或压低。
对于此种操作手法，世界各国均明确立法禁止。我国有关法律规定，禁止“通过以抬高或压低交易价格为目的，连续交易某种股票……” ，禁止“联合或连续买卖，操纵证券交易价格。”日本《证券交易法》第159条第1款第4、5、7、8项规定，禁止为促进他人购买或出售该项证券，而单独或与一个或更多的人对在交易所上市的任何证券作一个连续的买卖，造成该证券真实或表面的繁荣交易，或抬高、压低证券价格的行为。美国1934年《证券交易法》第9条（a）（2）项亦有如此规定。
案例一：南山基金管理公司违规操纵市场案（1997年6月，证监查字（1997）20号）
1996年11月，南山基金管理公司集中巨额资金（9525万元）以16个帐户持续买入石家庄国际大厦有限公司股票达1450万股，占国际大厦流通股的30％，将国际大厦股价拉高至21元，涨幅达1倍左右，期间，南山基金多次利用不同帐户对该只股票作价格相近、方向相反的交易，以制造成交活跃现象，各帐户自买自卖量占42．4％。
第二，与人串谋，以事先约定的时间、价格和方式，相互进行证券交易或相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或证券交易量。又称相对委托。
操纵参与者经串通，分别扮演买方和卖方角色，并按照事先约定的交易券种、数量、价格，在相近时间内，向不同的证券公司发出买进、卖出的交易指令。并达成交易的行为。相对委托的实质是人为造市，造成某种证券价格上涨或下跌，给广大投资者造成交易活跃的表象。当跟风者纷纷光顾由造市者操纵的证券时，操纵者趁机获取巨额利润。因为相对委托是两个以上行为人分别通过两个（或以上）券商进行证券交易的，所以只要严密掩饰事先串通、共谋事实，仅仅凭交易记录一般很难证实本行为。我国现行立法，如《暂行办法》及《证券法》对此规定却至为概括、原则。美、日等国法律值得我国司法实践借鉴一下。按美国《证券交易法》第9节关于相对委托行为的构成要件规定为：（1）客观上交易双方有同谋行为，即要求双方的委托行为在时间、价格、数量上有相似性即可。例如，第9节（b)项、(c)项规定：“知道由相同或不同的当事人，或为了相同或不同的当事人已经或将要在实际上相同的时间以实际相同的价格卖出（买入）该项证券的实际相同类型的指令，而发出买入（卖出）该项证券的指令。（2）允许两个相反的委托行为之间有一定的时间间隔、价格上落或数量差异，不要求绝对一致。该类操纵行为发展到极致，便是相互要约买卖并不持有的证券。这种情况中的行为人，是在并不持有该种证券的前提下，实施所谓出售或要约出售证券，在排除了误操作的情况下，操纵者的目的必然是企图制造某种证券或证券市场的虚假行情从中渔利。此种行为对广大投资者来说，很容易对证券价格状况产生误解而蒙受损失，为害尤烈上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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