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二、 董事及高级管理者责任保险在中国现阶段的效益分析
这样一种在西方国家颇受青睐的保险产品，是否有必要引入中国?引入之后果然能诚如所愿吗?笔者认为，应当结合我国的本土化法律土壤进行分析，不能简单地一概而论。从该险种在英美法系国家的实际效果来看，当上市公司的董事及高级管理者虽已尽到勤勉、忠实等义务但仍导致投资者受损，而且责任人及公司均无力承担赔偿责任时，投资者的确可以从保险公司处得到一定补偿。但是，由于我国证券市场现阶段的发展状况和大陆法系法律制度的设计使然，对引入以董事及高级管理者责任保险为主的职业责任保险后的实际效果不容乐观。
首先，在目前和今后一段时间内，董事及高级管理者责任保险对我国上市公司吸引和挽留优秀高级管理人才的作用极为有限。根据上海证券交易所1999年底对沪市上市公司治理情况的问卷调查，在235个作出有效回答的被调查公司中，有145家表示有主管部门，占有效回答总数的61.7%。在公司的控股股东中，表示有主管部门的竟高达92.1%。[12]许多上市公司的国有股包括国有法人股占６０％以上，国家股和法人股占上市公司总股本的比重平均超过70%，所以，我国上市公司的独立人格、独立意志和独立利益远未形成。 从理论上讲，上市公司作为市场经济主体在选择管理者时，仅仅应当考量管理者使公司资产增值的能力，具有较高经营才华的管理者是各公司竞相争夺的对象，所以上市公司基于自身发展前途的考虑，愿意为其高级管理者提供责任保险，以便增强本公司的吸引力，在人才争夺战中胜出。然而在我国上市公司国有股“一股独大”的股权结构下，就其实质而言，绝大多数董事和高级管理者都是既定行政任命的产物，而非经理人市场优胜劣汰的自发调节和投资者作为经济人进行理性选择的结果。行政任命选拔的标准、原则和程序夹杂众多复杂的非经济因素，由此产生的人选对其职位往往有很强的依附性，根本无需上市公司对其作出特别挽留和吸引的努力。因此，董事及高级管理者责任保险这样一个主要旨在满足人才市场竞争要求的产物，其使命在当前中国众多的上市公司难以全面完成。
其次，投资者若要根据董事及高级管理者责任保险获赔，将面临一系列困难的法律障碍。保险公司并非慈善机构，为了防止董事及高级管理者的道德风险，会对责任保险附加许多免责条款。概而言之，董事及高级管理者必须遵守法律法规和公司章程，对公司和股东履行善良、忠诚、勤勉义务，否则，保险公司可以拒绝代为赔偿。这些对被保险人主观要件的规定，大大限制了投资者从职业责任保险中受益的可能性。投资者向上市公司、证券公司、会计师事务所等组织或在其中任职的有关任自然人提出的赔偿请求若要获得支持，必须基于双方的债权债务关系。依据大陆法对债的发生原因的分类可以进行如下分析：
（1）合同 我国《合同法》对合同违约责任采以无过错为主的严格赔偿责任，这一立法取向与现代私法在商事法中普遍确立和使用的无过失责任原则相契合，有利于充分维护和确保交易安全，方便权利人寻求法律救济。[13]在证券市场，投资者与证券发行人、券商等机构或个人之间可能存在的合同关系有财产信托合同，委托代理合同，行纪委托合同，雇佣劳务合同和财产保管合同等。当对方瑕疵履行，投资者可依《合同法》之规定，不必证明对方是否具有过错而径向法院请求其承担违约赔偿责任。但是，投资者若欲得到责任保险的保护，则有赖于违约方对自己在遵守法律法规、公司章程以及履行忠诚勤勉义务方面无过错的证明。如果违约方放弃证明或自认过错，则由债权人一方证明债务人无过错非但困难重重，简直匪夷所思，因而债权人获得保险赔偿的可能性几乎为零。如果违约方和债权人均认定违约一方没有过错，那么在获得保险金之前，该认定尚需得到保险公司的同意或者法院的认可。
（2）侵权行为 我国现行立法对侵权行为概念所作的规定见于《民法通则》第106条第2、3款：“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可见，侵权行为可以定义为行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权而依法应当承担民事责任的不法行为，以及以法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[14]学者对我国侵权行为法归责原则体系的划分意见分歧较大，计有一元说、二元说、三元说等多种学说，但本文为讨论方便，暂把其分为两大类原则：一类是过错责任原则和过错推定原则；另一类是主要适应现代化大工业生产而出现的无过错责任原则和以“分配不幸”为主要功能的公平责任原则。目前我国证券市场上对投资者危害尤深的虚假陈述、操纵市场、欺诈客户、内幕交易等行为属于《证券法》和其他有关法规明文禁止之列，显系违法行为。从侵权行为法角度看，这些行为属违法侵权行为，即以过错或推定过错为归责原则的侵权行为，因其具有违法性而不受责任保险保护，所以投资者因此遭受的损失不可能获得保险公司的赔偿；依公平责任为归责原则的侵权责任，在我国现行立法中的适用主要体现在无行为能力人、限制行为能力人致人损害的责任，紧急避险人适当承担的责任以及《民法通则》第132 条规定的责任这三种情况。[15]前两种情况在本文中基本无讨论的必要。对第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定的性质学界有两种认识：一种观点认为，这是对公平原则的一般规定，可以适用于各类案件，且不限于法律明文的规定。这一观点实质上体现的是英美法系的衡平理念，赋予法官以灵活的裁量权限，与我国长期秉承的大陆法系限制法官造法的传统相左；另一种比较流行的观点认为，这一规定只是对特殊侵权损害的民事责任的规定，因此应仅限于法律的明文规定。[16]这些特殊侵权责任的规定包括：国家机关及其工作人员职务侵权，法人、合伙等组织雇员侵权，产品侵权，高度危险作业和环境污染之害侵权，地面施工、建筑物及其它地上物和动物致害等。按照第二种观点，我国对适用公平责任的侵权行为实行法定主义，所以，结合责任保险关于保险公司的免责条款，受害人可以获得理赔的侵权行为只可能是上述特殊侵权行为之一种。但是，这些特殊侵权行为并非证券民事赔偿制度关注之范围，故责任保险对证券侵权行为致害的救济似无裨益上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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