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要为董事及高级管理者责任保险提供适宜的生存土壤，首先应构造更全面、更富柔性的董事及高级管理者实体归责制度。我国《公司法》、《证券法》目前对董事及高级管理者的民事责任的规定至少有两个方面需要改进：
第一，民事责任的覆盖面应更加完整。《公司法》的第59条、60条、61条等列举了董事、监事、经理等高级管理者对公司应负的忠实义务、注意义务、善良管理义务，但除少数条款外，大多数条款都没有对违背义务民事责任的规定。而在《证券法》中，第一百八十三条对“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券”的行为没有规定民事责任。第七十一条对以“（一）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他方法操纵证券交易价格”的手段获取不正当利益或者转嫁风险的行为，也未规定民事责任。第七十三条对证券公司及其从业人员违背客户的委托为其买卖证券，不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件，挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金，私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖，以及其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为任然没有规定民事责任。这些巨大的漏洞必须尽快弥补。
第二，民事责任的归责原则应更富柔性。在美国公司法的成文法（如《标准公司法》第8章第30条（a）款等）、判例法和理论中含有一条著名的“经营判断规则”（Business Judgment Rule）,即董事及高级管理者在经营管理中，必须发挥一个谨慎的人在类似情况下会发挥的熟练、勤勉和注意的程度[20]，只要符合这一规则，那怕他们的行为在公司、投资者看来造成了灾难性的恶果也不应承担赔偿责任。这条颇具柔性的规则给法院在处理针对公司经营者过错行为提出的指控时留下了较大的裁量余地，可以在对经营者行为的违法性不给予评价的情况下，依据经营者的过错判决其承担民事责任，其赔偿金额进而可由保险人代为支付。相比之下，我国法学界一种比较普遍的认识是，适用过错（包括推定过错）归责原则的行为因其具有主观过错而必定是违法行为，过错与违法性的概念可以互换[21]。这种认识在民法范畴的多数情况下是讲得通的，但是，在纷繁复杂变幻莫测的商事领域，经营者的过错可能是恶意、严重玩忽职守，重大过失，疏忽大意，甚至可能是值得原谅的失误，如果一概认定过错即违法，那么这一刚性原则就显得过于僵硬，更为严重的是，违法性阻却了董事及高级管理者责任保险介入的可能性。所以，为了使民事责任归责原则柔性化以适应董事及高级管理则责任保险的引入，应当切断违法性与过错的纽带联系。切断违法性与过错的纽带联系之后，即使出现董事及高级管理者自认过错的情形，保险公司也不能援引违法不赔原则而拒绝赔付，这对防止董事及高级管理者与保险公司串通损害股东利益十分有效。另外，还可以通过废除无过错原则在适用中的法定主义，为责任保险的赔偿范围拓展空间，这种方法和切断违法性与过错之间纽带联系的方法尽管理论依据不同，但是司法实践对保险人、投保人、董事及高级管理者和股东实体权利义务产生的客观效果完全一样。
要为董事及高级管理者责任保险提供适宜的生存土壤，其次还应建立完备的权利救济程序，如建立股东派生诉讼制度，对在公司、证券法律法规中有关民事诉讼的管辖，原告、被告身份条件的确认等内容制定更加详细、更具可操作性的规定。由于这方面的具体内容已超出本文主题，故不再赘述。
[1] SIPC－Why We Are Not the FDIC, http://www.sipc.org/notfdic.html
[2] 吴弘：《证券法论》,世界图书出版公司1998年版，第246页上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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