不 穿 法 袍 的 法 官
——再论律师职业的性质和地位

芦志锋（上海市金石律师事务所律师）


一、律师业——在夹缝中生存的职业
通常，人们总是把律师称为自由职业者。但是，这一“自由”的职业者并不象人们通常所想象的那样自由。对律师而言，他们更象是一群生活在政治国家与市民社会夹缝间的人。站在政治国家的立场上，律师、或曰讼师的存在，即意味着对国家机关及其司法官吏对法律知识和法律解释的垄断权的挑战。我们知道，在人类社会早期，成文的法律是不存在的，法律仅仅存在于统治阶级的头脑中。凭借着对法律知识的垄断，统治阶级可以任意对人民科以义务，施加刑罚。尽管后来在平民斗争的推动下出现了成文的法律，但是浩如烟海的律令格式甚至连读书人出身的官吏都不能窥其端倪，更不用说目不识丁的平民百姓。对众多百姓们而言，“上官府”、“打官司”无疑是一种畏途，而请人帮忙打官司也就在情理之中。正是在这种最原始的对法律帮助的需求的推动下，中国在高度集权的封建时代仍然诞生了“讼师”这一职业。尽管在一个以权力为核心的专制社会中，讼师的出现不可能改变当时社会的基本形态，甚至讼师本人也不可能有目的去维护司法的公正，但是讼师的出现毕竟部分地打破了官府对法律知识的垄断，方便了一些老百姓伸张自己的权利。这也正是讼师不容于专制社会的根本原因。
尽管经过历史的演进，随着市民权利的扩张和国家权力的分立，法律已经不再是专制统治的工具和专利，而日益成为调整不同层次的社会关系的游戏规则。但是由于司法权仍然是一种为国家所垄断的权力，由国家司法机关和司法官员所把持，普通公民在强大的司法机关面前仍然不免显得弱小和孤单。同时，伴随着社会关系的多样化，法律规则日益走向复杂化，普通公民面对日益膨胀的法律规范体系同样存在诸多盲区。而精通法律规范的律师，不仅利用其所具有的法律知识，同时还由于律师具有的司法职业者的身份，在与司法机关打交道的过程中往往能发挥一般公民所不具有的优势。因此，律师在诉讼中实际上行使了一种“平民司法”的职能。可以说正是因为有了律师的参与，公共司法才不至于发展成为一种专制的权利；换而言之，律师的存在是对公共司法权威的最大挑战。所以律师经常被视为“刁民”的代表而受尽公共机关的排挤也就不足为怪了。

二、亦官亦商的律师
有鉴于此，如果法律和制度没能在身份上为律师提供一定的保障，律师职业就很难获得其应有的生存空间。因此，历史上律师业比较发达的英美法系国家，以及当代的西方国家莫不赋予律师在执业过程中一定的特殊身份和地位，这种情况大致可以用赋予律师一定的“司法性”来形容。所谓“赋予律师的司法性”，并不是说赋予律师司法官员的官方身份，同吃一份“皇粮”，而是指律师根据法律的授权，在维护社会公平与正义方面具有与司法机关相同的职能和职责。例如：德国律师法规定：“律师是独立的司法人员”；加拿大出庭律师与初级律师法第3条和第17条分别规定：“律师属司法辅助人员系列。律师从事司法业务时应着职业服装”，“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院的官员”。 日本和我国台湾省虽然没有在法律中明确规定律师是司法人员，但是法学界和律师界都普遍地把律师尊称为“在野法曹”，以区别于拿国家薪水的司法官员。此外，在英美法系国家，律师除了受理自己的业务之外，还经常要为司法机关服务。例如：美国律师职业行为标准规则便规定，“在法院工作繁忙、法官人数不够时，律师有应法院指定代理法官的义务。”除了代理法官职务之外，英美法系国家的律师也经常为检察官服务，代表国家出庭支持公诉。①
律师与国家司法制度的这种密切关系在清末的司法改革中就被中国第一批的法学家所发现和认识。1906年（光绪三十二年），《大清刑事民事诉讼法》修订完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事诉讼法拟请先行试办一折中，对律师在诉讼中的作用，律师培养的重要性等作了深刻的阐述。奏折称：“盖人因讼对薄公庭，惶悚之下，言辞每多失措”，“故用律师代理一切”诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。“各省法律学堂俱培养律师人才”，合格者“给予文凭”，“分拨各省以备办案之用”，“国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也”。 该奏折明确提出培养法律人才的重要性，并将律师列为法官的后备人员。尽管历经百年，现在读来仍然令人不得不感叹老一辈法学家的远见智慧。辛亥革命爆发后，以孙中山为首的中华民国临时政府诞生后，建立了中华民国临时政府。临时政府对建立律师制度的重要性、必要性同样具有非常明确的认识。临时政府认为：“司法独立，推检之外，不可不设律师与相辅相制，必使并行不悖，司法前途方可达圆满之域。”明确地把律师和法官、检察官共同列为司法公正的三大柱石。

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