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(二)物权行为保护交易安全的功能
雅各布斯教授认为，物权行为理论创立时并没有考虑交易安全，其目的仅仅在于解释基于给付发生的不当得利。如果认为物权行为是为了保障交易安全而设立的，就有点“高射炮打麻雀”的味道了。关键问题还不在于此。我国学者反对无因性的一个理由是，动产的善意取得制度、不动产的公信力制度可以取代物权行为，起到保障交易安全的作用。这实际上是误解了物权行为无因性的适用范围。因为物权行为作为一种处分行为，必须以具有处分权为要件；而善意取得制度和公信力制度中，处分人都没有处分权，因此其中的物权行为的效力待定，但法律为了保护交易安全，用强制性规范补正了其权源上的瑕疵。可见，物权行为无因性与善意取得、公信力制度的适用不同：物权行为保障的主要是连环交易中的交易安全，它以有处分权为要件；而善意取得和物权公信力保护出卖人无处分权的交易，不需要处分权。正是在这个意义上，我们才能够理解，在法制史上，善意取得制度与物权行为无因性出现的时间不同，两者之间没有必然联系，也才能理解雅各布斯教授的观点。
(三)物权行为无因性与法律的公正
在赫克的分析中，物权行为无因性对出卖人最为不利的情形是：(1)在买受人没有完全履行合同时即破产或被强制执行；(2)买受人将物处分给恶意第三人(移转物的所有权或在物上设定他物权负担)。
这里有几个问题值得我们思考。
首先，为什么我们很敏感地考虑到出卖人的利益，而不考虑买受人的利益3比如买方预先交了钱，但是没有拿到货物时，出卖人破产或被强制执行时，买受人的金钱所有权也适用物权行为无因性原则；而且因为金钱所有权移转上的特殊性，在占有转移之后，就只能够作为一种债权请求偿还了。这对买受人也同样是不利的。因此，如果考虑到物的流通秩序，必须意识到，物权行为无因性承认的是交易中的正常风险。另一方面，对于票据行为的无因性，学者之间没有任何争议，其原因就在于，流通性是票据赖以存在的根基；这种流通性是受国家权力强制保护的。这里必须注意到法律中物的价值的变迁。自工业革命以来，技术的发达使产品极其丰富，甚至颠覆了传统的富人、穷人的区分标准，因此，物的价值也主要是交换价值，而不在于物本身的使用价值，正是在这种背景下，日本学者我妻荣会得出近代法上债权居于优越地位的结论，这不是法律构造的结果，而是社会变迁的结果。这就意味着，所有权在很大程度上已经成了一种观念性的权利，人们对物的享有利益常常可以为金钱代替。那么为什么我们不促进物的流通性呢?而物权行为的无因性的最大贡献就在于此。
其次，对不当得利请求权的认识。依据赫克的分析，在破产程序(强制执行程序，下同)中，因为不当得利是一种债权，所以出卖人不能直接取回原物，而只能像其他债权人一样，进入破产程序请求债权清偿。这有损于出卖人的利益。这里有两个问题需要注意：其一，如果我们强调保护出卖人的利益，那么买受人的其他债权人的利益应该如何保护?按照大陆法系的债权、物权理论，债权是平等的，何以出卖人对买受人的债权能够转化为具有优先效力的物权?其他债权人(比如借款合同的债权人)就不能优先保护?仅仅因为债权的标的物不同就区别保护?其二，不当得利返还请求权的性质。按照大陆法的规定，不当得利返还的是原物或者原物的变体(如损害赔偿，基于该物产生的价值等，参见《德国民法典》第818条)。按照这一规则，如果原物存在，出卖人是可以请求返还原物的。此时，出卖人的这种请求权与物权请求权的效力实际上是一样的。如果原物不存在，出卖人当然只能请求物的变体，即金钱债权。而此时，即使不承认物权行为的独立性，因为物的丧失，出卖人也无法主张物权请求权。
最后，出卖人将物处分给恶意第三人的，这一处分行为的效力如何?赫克以及传统民法学理论都认为，这一行为是有效的，因为买受人此时有权处分。但是，必须意识到，这与一条古老的法律原则不相容：法律不保护恶意。在这种情况下，如果我们依然认定买受人的处分行为有效，那就真正使法律不公平了。
实际上，物权行为无因性以及整个物权行为理论都与大陆法系一个最为基本的分类有关，即关于财产权的债权、物权的分类。在所有权绝对的观念中，对物权行为无因性的解释难度很大。如果借用英美法财产权的传统或者部分产权经济学家所称的产权概念，把物上的权利作为一组权利或者说是权利束(abundle of rights)，也就是完全摈弃了所有权的绝对性，就可以解释这一问题，甚至还能在出卖人、买受人之间实现某种利益的衡平。因为如果所有权相对于其他权利没有绝对的优越地位，那么在这些情况下，所有权实际上转化成了一种同质性的权利即债权，如合同请求权、侵权行为请求权、不当得利请求权。关键问题在于，如何保障这种转换的效率。这是一个很大的问题，也是我努力的一个方向。我的基本思路是，将大陆法系的法律思维中抽象化的概念和规则作一个简单的还原，把它还原为具体的法律关系、社会事实，这实际上是一个语词去蔽过程。惟有如此，才可能贯彻比较法上的功能主义原则，在大陆法和英美法之间作出有效率、有意义的比较。限于篇幅，这里不再展开。三、逻辑问题：物权行为独立性与无因性的关系上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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