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起客观上无根据的诉讼以强制执行无效的知识产权，包括版权和技术
秘密的，也可能违反《谢尔曼法》。
本文以上所述，大体上包括了《意见》的主要内容，以下就来简
略地探讨一下《意见》对我国的借鉴意义。
四、《意见》的借鉴意义。
在我国，严格意义上的知识产权制度历史比较短暂，而且自八十
年代初以来，随着经济体制改革的不断深化知识产权发挥作用的社会
经济背影条件也不断发生变化。在当前，如何适应建立社会主义市场
经济体制的要求，使知识产权制度不断完善，既能充分发挥鼓励创新
和促进传播的积极作用，又不致影响经济竞争秩序，还需要我们努力
探索。在这方面，《意见》中反映的美国的长期实践经验，很值得我
们结合中国的国情加以借鉴。
首先，美国反托拉斯法机关对知识产权的一般态度是科学、合理
的。《意见》既指出了知识产权及其法律保护的特殊性，双特别强调
在反托拉斯法方面知识产权与有形财产权的共性，同时对知识产权与
厂商市场支配力的关系问题以及知识产权许可行为以经济竞争的双生
作用等，都作出了比较深入和科学的分析。我国的法律文献对知识产
权的特殊性一般都比较重视，但对知识产权与其他财产权在竞争法制
方面的共性似嫌重视不足。美国和其他许多国家的类似经验表明，不
适当地把知识产权神圣化和绝对化，极有可能损害法律所保护的其他
利益，经经济竞争领域尤其如此。
其次，美国执法机关对许可行为所采取的分析方法和评估原则也
有很多可取之处。《意见》全面地界定了许可行为可能影响的三个市
场领域，明确指出了应当考虑的主要因素，并清晰阐明了对许可行为
所采用的利益和损害权衡比较分析方法，既比较科学，也便于操作和
应用。此外，确定反托拉斯法安全区概念以及明确本身违法规则和合
理性规则的适用对象与范围，都在一定程度上增加了法律的确定性，
便于当事人依法行事，并可预期基本种确定的法律后果。
最后有必要指出，与欧洲聪明的作法相比，美国反托拉斯法对知
识产权许可的控制晨确定性的程度上还比较低。欧盟竞争法对限制性
的知识产权许可采取一般禁止与豁免和单独豁免。由于欧盟执法机关
专门发布了集体豁免的规章，其中明确地列举规定了应受禁止，不予
禁止与可受豁免的许可合同条款，这就使律师们可以方便、安全地根
据这一规章起草出标准许可合同条款供客户选用，而完全汉有违反竞
争法的风险。在特殊情况下，当事人还可就某些受禁止的许可凳条款
事先向执法机关申请获得单独豁免。*8而在美国，由于立法上没有规
定豁免程序，《意见》只是政策性说明文件，内容也不够具体，因此
对厂商来说，《意见》很难提供象欧盟的豁免规章那样较高的法律确
定性。尤其是那些适用合理性规则的许可行为，其所产生的利益和损
害有时很难定量化，而且不同的法官可能会有不同的技法或者更强调
某一个方面，这就更增加了判决结果的不确定性，从而也增加了技术
交易的法律风险。我国在制定反垄断法时，一定要充分考虑到我国行
政执法机关和人民法院的执法经验和执法水平，设立一种恰当的、确
定性程度较高的法律机制，避免美国反托拉斯法确定性程序较低的弱
点，以方便当事人高效率地行使知识产权，降低法律风险并预防违法。
注：
*1 参见拙作：《试析欧共体对知识产权许可以竞争法控制及对
我国的借鉴意义》，载《法学家》1996年第6期，《试论与知识产权有
关的反竞争行为及其法律控制》，载《政法论坛》1996年第4期。
*2 Antiturst Guidelines for the Licensing of Intellec－
tual Property,EIPR(1995)7,Vol,17,Supp.; 以下简称为《意见》。
*3 《意见》只适用于涉及技术创新的专利、版权、技术秘密和
商业秘密的许可；对商标，《意见》认为其功能是区别商品商品一般
不涉及技术创新，故对其不适用。
*4 *5 A.D.Neale,The Antitrust Laws of the U.S.A.,2nd
ed.1970,Cambridge Umiversity Press,pp.300-301, 302-306.
*6 R.Whish,Competition Law,3rd. ed, 1993，Butterworths上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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