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品的内容得以在计算机显示器上显示，则生成有形复制件，构成完整
的发行行为。也就是说，在数字传输这种新的发行形式中，发行人所
提供的不再是作为“产品”的有形复制件本身，而是无形的“服务”
*17， 即作品的使用。因此，若将数字传输列为发行的一种新形式，
就必需对发行的这个要件进行扩展，有形复制件不仅仅可以由发行人
直接提供，而是有可能由发行人的提供和在用户计算机上的显示共同
生成。目前国内有学者认为，通过网络向公众提供的作品，是脱离了
物质载体的作品，复制件是用户自己复制的，而不是服务商提供的。
因此，将教字传输纳入传统发行的范畴存在困难*18。 笔者认为，现
行版权法中的发行的概念中，有形复制件这个要件已经深入人心，拓
宽发行的外延以包容无形服务是难以服众的。
2．数字传输与发行权一次用尽原则。
一般地，在传统发行的场合，作品在首次销售后，发行权用尽，
作品的合法复制件或录音制品的所有人有权自行将复制件出售或以其
他方式处置该复制件或录音制品。欧盟绿皮书区别传统的发行形式和
新的传输形式的不同，就发行权用尽的问题进行了讨论，认为发行权
一次用尽原则不适用于通过数字传输的发行，数字化作品的复制件被
首次销售后，合法复制件的所有人将可能不得将合法复制件自行出售
或处分占有。欧盟绿皮书认为，发行权是否因权利人自身的利用或第
三方的利用而用尽，取决于所利用的作品及相关物品的形式。有两种
情况，其一，发行的对象是作品的有形复制件（图书，录音带，录像
带，光盘等）时，发行权因首次销售原则而用尽；其二，发行对象是
无形的服务（或作品的使用）时，用于这种通过数字传输而进行的服
务可无数次地反复进行，发行权因首次销售而用尽的规则无法适用，
必需对每一次数字传输及其再传输分别进行授权*19。 目前国内学者
则倾向于认为，有形复制件的转移，是发行权一次用尽原则存在的基
础*20， 而网络上数字传输的作品脱离了有形载体，因此很难适用发
行权一次用尽原则*21。
3．数字传输与出租
在传统的出租的概念里，出租的是有形的物品，即作品的原件和
复制件。在数字传输的场合，出租的对象是无形的服务，即对作品的
使用。欧盟绿皮书认为，通过数字传输而进行的点播属于出租*22，
根据欧盟出租权指令*23 的第2条第1款，作者对其作品的原件和复制
件，表演者对其表演的固定，唱片制作者对其唱片，制片人对其电影
和录象作品的首次固定，享有出租权。传统的出租是发行的一种形式，
发行是作品有形复制件的提供，相应地，出租是对作品的有形复制件
的一定期限的提供。而欧盟出租权指令第l条第2款的出租定义是对传
统的出租概念的扩展：“以直接或间接的经济或商业为目的，为一定
期限的使用而提供”，这祥，出租的对象既包括作品的有形复制件，
也包括通过数字传输而提供的无形的服务（或称作品的使用）。对此，
欧盟的成员国有不同看法。它们不赞成对传统的出租的概念进行扩展，
认为出租是传统的发行的一种形式：发行仅指对有形复制件的发行，
那么出租仅指有形复制件的出租。也就是说，它们并不认为数字传输
是出租的新形*24。 对这种看法，笔者是赞同的。
4．数字传输与公众传播
与私人使用对称，公众传播（communication to the public）
是指以适当的形式使一般的人（即不局限于内部群体的特定的个人）
能感知作品、表演、唱片和广播*25。 根据这个定义，公众传播涵盖
的范围非常广，包括出版、发行、公共表演、广播、以有线的方式向
公众传播，或对广播内容进行接收后以直接的方式对公众进行传播在
内的许多种提供作品以供使用的方式。目前国内有学者倾向于把数字
传输划归公众传播的范畴，是类似于广播的行为*26。 另有学者更进
一步认为，应在公众传播这个宽泛的概念内部设置播放权，以包括广
播，以及网络数字传输技术所实现的窄播和点播*27。 对此，笔者是
赞同的。与公众传播范畴内其他的提供作品的行为相比，广播，窄播
和点播之间更具有相关性，都是把无形的信息流由一地向另一地发达，
发送的作品的种类都很多，除伯尔厄公约第1l条中的戏剧、戏剧音乐
或音乐作品外，还包括文字作品，电影作品、录音录像作品，美术作
品，雕塑作品等。三种播放形式之间的区别在于：接受方是一般的公
众还是使用者个人，发送的技术是无线电波还是电缆，光纤等上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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