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5．反向式法律限制。依照国外通行之立法例，对公民基本权利之限制，主要指公权力机关应如何秉持社会公益原则，而对公民权利加以限制。从立法例之常规来说，罕有在一个条款中既肯定公民具体基本权利的同时，又规定公民行使该项权利的目的、动机和方式。2因为其一，这样立法使人难以辨别立法者的真实动机意在肯定公民权利抑或是否定公民基本权利；其二，成文宪法国家大多要通过部门法将宪法之规定具体化，部门法可更从容和充分地规定公民权利行使的边界，故宪法之规定未免显得多余；其三，纵使由于立法不能做到“无缝隙化”而导致宪法必须“司法适用”3，亦可仰赖“司法者的理性”援引宪法第51条和第33条而实现防止“权利滥用”的目标。我国宪法第35条在规定公民的宗教信仰自由的同时，又规定任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序，损害公民身体健康，妨碍国家教育制度的活动。这一规定直接针对个人设置义务，未免混淆了宪法与部门法的不同功能。又比如，宪法第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。这里姑且不论公民人格尊严受到损害的表现形式是否仅限于侮辱、诽谤和陷害，其实暴露公民隐私、暴力残害身体等亦可损害公民人格尊严，因此，本条款无疑存在逻辑不周延的问题，而且，本条款赋予国家一种积极的义务来排除对公民人格尊严的侵犯，更会造成宪政逻辑的困境。
二、基本权利的法律限制即法律保留应成为我国宪法的一项重要原则
所谓法律保留原则是以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权利限制制度，该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关（国会或议会）通过的法律为准，与之相适应的是，涉及一个法律（限制人权）的解释时，应该采取最有利公民权利之方式。4
法律保留原则的产生源自于在分权式的国家架构下的所确信的法治理念，即对民意机关（国会或议会）行使权力的信任和对行政权力专横的恐惧。其思维进路在于：国会代表都来自于直接委派或选举，他们定会理性地行使权力；其二，即便是国会通过了对人民自己不利或有害的法律，那也只是人民自己心甘情愿的选择；其三，权力的官僚化通常表现为行政权力的扩张，这是自由和权利经常受到威胁一个重要来源。上述思想在许多著名的法律思想家的论述中，都可以找到理据。比如英国著名的法律学者布来克斯通认为：“对这个王国的自由来说非常重要的一个因素就是，必须把这种最重要的信任托付给议会的成员，他们因正直、刚毅和博学而声名显赫；因为正像伟大的财政大臣伯利勋爵的那句著名的格言所说的那样：英国永远不会被议会毁掉。”5戴雪在描述他那经典的法治观念时，则更是流露出他对议会的推崇和对行政权力的怀疑。他说法治这一概念有三层含义：首先，“常规法律……享有免受 专断权力影响的绝对至上性”；其次，它意味着法律面前的平等，或者“所有阶层都平等地服从于由普通法院加以适用的本国领土上的普通法律”；最后，这一概念是一个表达下述事实的公式：在我国的制度中，“私法原则是……通过法院和议会的行动而得到确立的，这种行动旨在确定国王及其臣民的地位”。也就是说，“宪法是本国普通法律的结果”，而且，“宪法……不是个人权利的来源，而是它的结果。”6伯特曼则更直接地说：“法律保留制度能成为宪法之制度，是国会取得权力的表现，也是国会权力受到宪法信任的表现，并借此来防止人民权力遭到第二权（行政权）及第三权（司法权）非法之侵犯。7
法律保留之原则的确立对于公民权利之保障和防止公权力之滥用，发挥了极其重要的历史作用，但随着法制实践的发展，它也暴露出许多局限性，具体表现在：
第一，它对国家三种权力的性质和功能的认识有过于机械之嫌，并不能与不同权力的具体表现相吻合。比如，立法权力并不值得绝对信任，代议机关也会臣服于某种专横意志或因为利益的偏见而制定出许多不合理性甚至是反人民利益的法，希特勒时期的国会表现可视为上述观点的确证。相反，司法权力以其执掌者的智慧和稳健以及优良的职业品质，却常常成为人民权利的有力保护者，美国司法机关的总体表现可印证这一结论。
第二，法律保留原则绝对排斥行政自由裁量，信守消极主义国家的理念，崇拜自由竞争的神奇效应，但市场的失灵导致政府合法化的危机，贫富分化、社会冲突迫使政府不得不改变其扮演的角色。公域与私域界限的日益模糊，社会生活的日趋复杂，使立法机构疲于奔命难以应付，行政权的膨胀成为一个不可避免的趋势。行政规章的大量出现，使议会立法相形见绌，行政司法机构的存在和管辖范围的扩大，对正规法院的司法垄断权及司法自治构成严重挑战。如何消解法律至上与行政能动的持续紧张，也成为法律保留原则保持活力的关键所在上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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