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在两种宪政设计之间──自由主义与中国宪政改革

其三,法治主张。自由主义宪政中的权利哲学,将宪政安置在人民与国家订立契约的基石了。这样,国家依照先定的契约行为,就是当然。国家如何按照权利契约行为呢?法治的问题就此提出。只有将具有变成巨无霸倾向的国家权力限制在权利契约的范围之内的时候,国家才没有吞噬个人权利的可能。假如在契约之外放任一个所谓维护契约有效性的特权者的存在,那就意味着人民与国家的定约会受到彻底的颠覆。法律主治,既排除了任何政治领袖对于权力的滥用,也排除了任何组织对于权力的滥用。自由主义宪政认定,除开法治,没有比捍卫人民主权更好的政治制度安排了。在自由主义宪政制度的安排下,法治一方面在某些基本的生活条件方面,为个人创设并维持了一种安全范围;另一方面因为法治合理地分配权力、限制权力,它也为人类建设有序与和平的国家组织发挥着积极的作用:再一方面,法治调整井调和种种相互冲突的个人利益与社会利益,使得社会能够维持正义的状态。[19]社会主义宪政是没有寻找到与它相互适应的法制体系的。当社会主义国家将执政党、甚至执政党 的领袖放置到政党之上和法律之外的时候,它就丧失了建立起具有普遍适应性的法律制度民 可能性。可以说,在社会主义的范围内谈论法治是没有意义的举动。

其四,制度优先。这是法治精神落实到实际运行的政治制度和现实的政治生活中之后, 必然具有的特点。制度的优先具有两个起码的含义:一是制度作为社会的结构成份,通过它组织起了社会的活动。这种结构成份具有持久性的特点。二是制度具有遵循惯例,而使得惯例、习性等形式可以使得社会生活主要领域获得整合、秩序和稳定的社会承诺,并为社会关系和利益的明确化提供人们多认可的程序与形式。[20]自由主义宪政思路中强调的基本人权、重视的法治主张,都是制度优先的表现。它认为基本人权的不可樨夺性与宪政制度安排的稳定性,以及分权制衡原则的首要性和以权利制约权力的重要性,都具有制度的取向。它绝对不将捍卫基本人权和保障公民政治权利的“责任”希望寄托在某些组织和l个人身上。对于自由主义宪政米讲,心灵的习性中所具有的个人主义倾向对于宪政制度的重要性,是一个必须强调的东西。2l它拒斥完全人为的制度设计思路,因为这就势必借助于英明的政治领袖北对于社会政治制度的天才预见和规划能力。而这对于自由主义宪政所倾力维护的个人自由将是极其有害的。自由主义宪政所主张的制度优先,也就此显现为程序优先的形式,显现为依循既有规制处理社会政治事务的政治行为方式

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